自由裁量權下律師的空間

發布者:admin     作者:管理員    來源:   發布時間:2012-07-31 00:00:00
自由裁量權下律師的空間
湖南湘晉律師事務所王湘屏律師
 
    法官的自由裁量權,無論是大陸法系、還是英美法系,以及我們中國特色的社會主義法治都是存在的,都是合法的。其目的仍然是為了實現公平和正義。因為任何一項法律規定的情形總會有千變萬化的事實。然而律師職業的產生,就是幫助裁判者最大限度的正確適用法律,維護公平與正義。盡管社會普遍對時下中國律師的作用頗有微辭,但事實并非如此,實際上當今中國特色社會主義的律師的表現不是在法庭上,更多的作用是與法官的溝通。目的是同樣的,而使其接受自己的代理意見,且并非人們所說的觸犯高壓線的旁門左道。筆者就親自經歷了一件自由裁量權下盡顯律師作用的案件。
    一、案件由來
    2006年D公司開發一處房產工程項目,由X公司承建,為解決施工過程的場地問題。(兩公司均為本案被告)便找到鄰近的原告J公司。2006年8月14日,原告J公司與兩個被告簽訂了房屋租賃合同,將自己的廠房臨時設施及前坪租借給被告使用。租金及租期都有約定。同時約定,如原告需要開發該地,被告應無條件及時退出,否則造成的一切損失由被告承擔。后因被告在施工中須將土方和建筑垃圾堆積在原告的廠區內。同年11月16日,雙方簽訂了一份“房屋租賃補充協議”,該協議約定,原告不收租金,但被告必須在合同期滿前將堆積的土方和建筑垃圾運走,并清理好廠區內的草坪、車間,否則將處以被告每立方1000元的違約金。合同簽訂后,被告便對所租用地予以使用,直至合同到期,但未將土方和建筑垃圾運走。2008年6月16日,原告J公司與另一公司簽訂合作開發合同,雙方對租賃處的場地進行開發,合作方支付原告J公司前期開發費650萬元,如因J公司原因不能履行合同,則按已付首期開發費的30%承擔違約責任。后因場地未騰空,未能開發。2008年8月20日致函D公司。要求其在8月30日前清理好現場,否則將解除合同并追究D公司的違約責任,J公司多次找被告,要求按租賃合同的約定,運走土方及建筑垃圾,騰空場地,一直未果。2008年9月8日,J公司與一有資質的勘測公司簽訂合同,對土方進行測量。經測量堆積在J公司廠區內的土方為8100.88立方米。2008年10月28日原告J公司向人們法院提起訴訟,要求被告支付土方的運輸費用234925元,承擔違約金360萬元。并申請對被告進行了財產保全。
    二、爭論焦點
    1、D公司是否為本案適格被告,二份租賃合同的首部均未署D公司名稱,但在合同的落款處的承租方均蓋了D公司行政公章,D公司認為自己只是合同的見證方。
    2、測量堆放土方和建筑垃圾的勘測單位及程序是否合法。
    3、違約金的問題。J公司清理土方、建筑垃圾費用是234925元,卻要求被告承擔違約金360萬元,后二審改判為120萬元,賠償是否過高,能否得到法院的支持。
    三、程序運作
    法院受理并采取財產保全措施后,就傳來了主管院長大發雷霆的責問,堆放點土要賠這么多錢,這是哪家的法律,并指使承辦法官立即解除財產保全。做一個中國特色社會主義的律師,起碼的條件就是善于溝通,但與院長從未接觸過,從何而起?首先我想到了某律師與其關系甚好,于是我請他出面引路,一見面果然是劈頭蓋臉的上述那些話,但沒有拒人于千里之外的態度,一是有熟人引見,二是他在談話中透露,他雖未與我打過交道,但聽人評價過我這個人,口碑不錯,可以肯定,他有好感,這就再一次驗證了人品是一塊金屬名片。于是,我立即運用這些有利因素,非常謙和的向他匯報,力陳我們起訴要求承擔違約責任的理由。接下來他愿意聽,而且聽進去了,最后的結果是他表態:不解除財產保全,待審理查明事實后,依法判決。
    一審開庭,因我們準備充分,證據確鑿,結果是判如所請。接下來當然進入了二審程序,我們在第一時間便于主審法官取得了聯系,該審判員性情孤僻,院內人士普遍認為不好與他打交道,我們亦與他從未接觸過。
    很多剛從事律師職業的年輕人,對中國特色社會主義法律工作者與西方律師不甚了解,以為證據都收集了,法規都找到了,庭上該講的都講了,就完事了,等著拿判決書就是,這叫還沒入道。我剛從業時也如此,代理案件開完庭一段時間,主任問我案子怎么樣了,我回答,該做的都做了,就等判決書了。他說:“你與承辦法官交換過意見嗎?”做律師悟性很重要。我照此去做了,而且后來代理的案件我都基本注意與承辦法官的交流溝通,確實有時的判決結果就不一樣。設立律師制度就是幫助法官正確適用法律,盡量公證裁決。任何人都可能在認識上存在偏差,所謂理越辯越明,正常的交換意見并不違規,省律協就在與省高院協商,擬在我省各級法院設立律師與法官意見交流室,可見它是非常必要的,亦屬中國特色。
    與二審法官見面,明顯感到他并非人們說的一臉生硬,很接受我。后來才從旁人處得知,他是從同事中聽到王律師這個人人品好,應當是這一原因他接待了我,聽說他一般是不見當事人和代理律師的。但交換意見時,他明確兩個觀點,一是,D公司不是本案的主題;二是,有關違約金的判決于法無據,僅此而已,他沒給我更多談意見的機會。
    我們的理由是充分的,必須尋找與其交流意見的機會,我首先想到的是他的同事中有一個私交甚好的法官,我便把我們的理由向他陳述了,請他做工作,其次就是請他引見,果然見效。隔了一段時間,他再次接待了我,并充分聽取了我們的意見,特別是在后來的審理判決中,他還在兩被告的合同中找到了D公司是本案適格主體的相關條款,使D公司作為本案的被告理由更為充分。在違約金上,二審判決也做了調整,改為120萬元,他這種嚴謹的作風,公正的裁決,我們亦心悅誠服。
    判決生效后,被告仍不服判息訴,申訴至省高院。省高院立案庭承辦法官正好是我在部隊的戰友,他閱卷后丟給我的話是違約金太高。我這位戰友到省高院二十多年,公證廉潔在法院及律師中是有口皆碑的,自然我并不希冀于憑我與他的戰友關系而偏袒我方,但我堅信我們是有道理的。與一、二審過程一樣,仍然是認識問題。
     在法律和事實的基礎上,根據法律基本精神,以及公平、正義等基本法律原則抑惑還有道德原則,本案雖缺乏法律明確指引,原審判決行使的自由裁決權即是公正的,也是適度的。我當時并未與他據理力爭,可以肯定他會給我說話的機會。過了一段時間,我發了個短信給他:“此案在一、二審過程中,沒有一個有你與我這種戰友關系,但得到了公正判決,我相信在再審中同樣會得到公正裁決。”我這不是激將法,從一、二審到再審過程中,我是根據不同的對象,不同的情形,采用不同的方式,使法官接受我們的代理意見。
    這以后我的戰友組織三方多次進行了調解,做了艱苦細致的工作,但終未成功。經過合議庭合議,省高級人民法院作出了(2009)湘高法民審字第0420號民事裁定:原判決程序合法,事實清楚,適用法律正確,實體處理并無不當,駁回再審申請。且在辯法析理上更顯現了高級人民法院的司法水平。關于原判違約金是否過高的問題,高院的裁定如是認定,民事活動只要在國家法律不禁止的情況下應當尊重當事人的意思自治,《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款“關于約定的違約金過分高于造成損失的,當事人可以請求人民法院和仲裁機構適當減少”的規定,其使用的“可以”一詞也是選擇性的措辭,并非強制性措辭,再審申請人如果認為違約金過高,應當在正常的訴訟程序中向原審法院提出減少的要求,再審申請人在一、二審中均未提出,亦屬自動放棄了自己的權利,原二審判決將本案合同當事人約定的8000萬元違約金以及一審判決的360萬元違約金調整到120萬元,這與J公司舉證證明的損失是基本相當的,其自由裁量權的行使并不違反法律規定和本案現有證據證明的事實。
    四、心得體會
    此案的成功代理,使我對中國特色社會主義法律工作者的特殊性有了更深的認識。一言以蔽之就是“溝通”。此案之所以能較好的達到委托人的目的,就是得益于與法官的溝通。首先,我們要認識到,在中國法制社會執業的特殊性,才能自覺地、主動地、想方設法地去與法官溝通,當然這還僅僅只是一個合格的中國律師,真正的優秀律師是能使法官接受自己的代理意見,此其一。
    其二,作為社會人,都有“做事一陣子,做事一輩子”的永恒主題。做為社會法律工作者的律師,個人的品德尤為重要,口碑好,走到哪里都行得通,你的個人品質被人認可,人家才愿意與你接觸,才聽得進你的意見,否則你的觀點再正確,人家聽不進,抑或聽都不聽,甚至反感,這樣的律師在中國執業恐怕會是一事無成。
    其三,律師應具備兩個特點:一是,對每接的一個案或法律事務,首要的問題是在整體、宏觀上有個把握,如何走勢,達到什么目的,才能決定重點放在何處,決定取舍,不糾纏于無礙大局的枝節;二是,律師的應變能力,細節決定成敗,在案件材料上如何把關自不待說,光說與法官的接觸,要做到見微知著,所謂眼眨眉毛動,一個面部表情,一句不經意的話,一個微小的動作,你都要很敏感,最終捕捉到對方的心理。這不是書本上的東西,讀懂、背得出都無濟于事,必須在長期的社會實踐中用心體驗并積累,非深厚的社會閱歷是不可能做得到的。
 
 
作者簡介:
湖南湘晉律師事務所
姓名:王湘屏 律師(黨支部書記、首席合伙人)
手機:18975277148  電話:0731-58219114
Q  Q:2213666152   郵箱:[email protected]
系2012年湖南省創先爭優活動優秀共產黨員、湖南省律師行業政府法律顧問人才庫備選人才、第七屆湖南省律師協會理事、第四屆湘潭市律師協會律師法律懲戒委員會主任、湘潭市第四屆仲裁委員會仲裁員
 
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